문) 갑은 종중의 대표자로서 종중재산인 부동산에 근저당권설정등기를 설정하면서 종중총회의 결의 절차를 거치지 아니하였습니다. 이 때 갑에게는 어떠한 죄가 성립하는가요?
답) 형법 제228조 제1항에서는 공정증서원본 등의 부실기재죄에 대하여 '공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 부실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다' 고 규정하고 있습니다. 또한 대법원은 “공정증서원본부실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 함으로써 공정증서원본에 부실의 사실을 기재하게 하는 경우에 성립하는바, 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 부실기재에 해당한다고 할 것이며, 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로, 비록 종중의 대표자에 의한 종중재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효라 할 것이다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도4910 판결)”라고 판시하고 있습니다. 따라서 위와 같은 사안에서 종중의 대표자인 갑이 종중총회의 결이 없이 종중재산인 부동산에 근저당권설정등기를 마친 행위는 무효에 해당되는 하자가 있는 행위에 해당한다고 할 것이고, 또한 갑은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본에 부실의 사실을 기재하게 한 자에 해당하여 공정증서원본 등의 부실기재죄의 죄책을 지게 됩니다.
