문 갑은 출입문이 열려 있는 집에 들어가 재물을 절취하기로 마음먹고 피해자들이 거주하는 다세대주택에 들어가 그 건물 101호의 출입문을 손으로 당겨 보았는데 문이 잠겨 있자 그 옆의 102호, 2층의 201호, 202호, 3층의 301호, 302호, 옆 건물의 주택 1층에 이르러 똑같이 출입문을 당겨보았는데 모두 잠겨 있어 범행에 실패한 사건에서 야간주거침입절도 미수가 성립하는가요?
답 대법원은 “야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다(대법원 2003.10.24. 선고 2003도4417 판결).
주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다고 할 것이므로(대법원 2003.10.24. 선고 2003도4417 판결), 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 바로 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어 그것으로 주거침입의 실행에 착수가 있었고, 단지 그 출입문이 잠겨 있었다는 외부적 장애요소로 인하여 뜻을 이루지 못한 데 불과하다 할 것이다(대법원 2006.9.14. 선고 2006도2824 판결).”고 판시하고 있습니다.
따라서 사안의 경우는 갑이 범행의 의도로 출입문을 당겨 보는 행위만으로도 범행의 실행에 착수한 것으로 볼 수가 있어 야간주거침입절도미수가 성립한다고 할 것입니다.
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